Wstęp
Spis treści
Na polskim rynku zamówień publicznych ponad 80% ofert składanych jest przez małych i średnich przedsiębiorców (MŚP). W odniesieniu do robót budowlanych odsetek udzielanych im zamówień sięga niemal 90%[1]. Nie ulega więc wątpliwości, że z perspektywy sektora MŚP system zamówień publicznych odgrywa bardzo istotną rolę. Z kolei jego sprawne funkcjonowanie jest silnie determinowane sprawnością procedur odwoławczych. Dlatego warto odnotować, że aktualnie przygotowywane są zmiany przepisów regulujących korzystanie ze środków ochrony prawnej. Można zakładać, że przyniosą one przedsiębiorcom wiele korzyści, ale też kilka istotnych praktycznie wyzwań.
Kontekst zmian
W dniu 5 kwietnia 2024 r. do konsultacji publicznych skierowano projekt Ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego. Projekt ten przewiduje bardzo wiele zmian w ponad trzydziestu ustawach, spośród których zdecydowana większość będzie miała istotny wpływ na prowadzenie działalności gospodarczej, w tym w szczególności przez MŚP. Z pewnością szczególną uwagę polski przedsiębiorców zwrócą proponowane zmiany przepisów w obszarze ich kontroli. Dotyczy to zwłaszcza mikroprzedsiębiorców, w odniesieniu do których planuje się zmianę przepisów ustawy Prawo przedsiębiorców. Chodzi o maksymalny czasu trwania wszystkich kontroli w roku kalendarzowym – ma on zostać skrócony do 6 dni roboczych z obecnych 12. Wszystkich przedsiębiorców mają natomiast dotyczyć nowe przepisy ograniczające liczbę możliwych kontroli prowadzonych u przedsiębiorców[2].
Wspomniany powyżej projekt zakłada jednak również nowelizacje przepisów, które dotyczą nieco węższego grona uczestników obrotu gospodarczego w Polsce, lecz które zarazem mają bardzo istotny wpływ na funkcjonowanie całej gospodarki. Chodzi mianowicie o przepisy z zakresu prawa zamówień publicznych, a konkretnie o przepisy dotyczące zasad składania odwołań w tzw. publicznych przetargach. Fundamenty polskiego modelu odwoławczego w zamówieniach publicznych nie zmienią się, lecz wprowadzone korekty będą istotnie oddziaływać na codzienną praktykę.
Tytułem uporządkowania rozważań warto więc przypomnieć, że wykonawca, który zidentyfikuje niezgodne z przepisami działanie instytucji zamawiającej, może wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) w terminie wynoszącym – co do zasady – 5 lub 10 dni, w zależności od wartości zamówienia. W przypadku wniesienia odwołania przez inny podmiot, każdy wykonawca może również zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Niewątpliwie specyfiką polskiego modelu odwoławczego w zamówieniach publicznych jest bardzo wysokie tempo rozpatrywania spraw. Ustawodawca nałożył na KIO obowiązek rozpoznania odwołania w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby. Co jednak najistotniejsze z praktycznego punktu widzenia, ten instrukcyjny termin jest przez KIO dochowywany pomimo znacznego obciążenia tej instytucji. Według najbardziej aktualnych danych statystycznych w 2023 r. składy orzekające Izby rozpoznały aż 3 778 odwołań, zaś średni czas postępowania odwoławczego wyniósł 14 dni[3]. Tym samym KIO jest jednym z najsprawniej działających tego typu sądów ds. zamówień publicznych w UE. Niezależnie od tego obecnie podejmowane są działania ukierunkowane na dalsze usprawnianie i profesjonalizację postępowań odwoławczych.
Kluczowe propozycje
W art. 34 projektu sformułowano propozycje zmian przepisów dotyczących w szczególności postępowań odwoławczych. Co istotne, część z nich w toku konsultacji publicznych została poddana krytyce, która skłoniła projektodawców do zapowiedzianej już oficjalnie rewizji pierwotnych założeń. Niemniej zasadnicze kierunki proponowanych zmian pozostają niezmienione.
Przykładem rozwiązania, z którego już się wycofano jest propozycja skrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jak już wspomniano, obecnie termin ten i tak jest niezwykle krótki i wynosi 3 dni. W omawianym projekcie zakładano pierwotnie, że termin ten mógłby wynosić 2 dni. W ramach konsultacji społecznych zwrócono jednak uwagę, że dalsze skracanie terminu – który i tak jest już ekstremalnie krótki i mobilizujący do natychmiastowego działania – jest bezcelowe i mogłoby okazać się szkodliwe. Uwzględniając głosy krytyczne projektodawcy zadeklarowali, że „przepis art. 525 ust. 1 ustawy Pzp nie będzie zmieniany w zakresie terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”.
Inne propozycje zostały jednak utrzymane, co najmniej kierunkowo. Wśród nich w największym stopniu na praktykę oddziaływać mogą planowane zmiany w zakresie:
- możliwości udziału w rozprawach przed KIO zdalnie,
- uregulowanie zasad zobowiązywania stron postępowania odwoławczego do składania pism procesowych,
- zmiany zasad składania dowodów.
Rozprawy zdalne przed KIO
Projekt zmian zakłada, że jawne rozprawy oraz posiedzenia będzie można przeprowadzać nie tylko w dotychczasowej formule – zakładającej osobisty udział uczestników – ale także przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających ich przeprowadzenie na odległość, a więc w tzw. formule zdalnej. Ograniczenie dla takiego rozwiązania wyrażono w następującym zastrzeżeniem: „jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie wzgląd na charakter czynności, które mają być dokonane na rozprawie lub posiedzeniu oraz nie występują inne okoliczności utrudniające przeprowadzenie zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia i zostanie zagwarantowana pełna ochrona praw procesowych stron i uczestników postępowania odwoławczego jak również prawidłowy tok tego postępowania”. Jest to dość pojemne i ogólne sformułowanie, ale niewątpliwie potwierdza, że jedynie w wyjątkowych sytuacjach odstąpienie od przeprowadzenia rozprawy zdalnie byłoby możliwe.
Zakłada się przy tym, że w przypadku zdalnej rozprawy lub posiedzenia obowiązek obecności na sali rozpraw będzie dotyczył wyłącznie składu orzekającego i protokolanta. Pozostałe osoby – np. przedsiębiorcy i ich pełnomocnicy – będą mogły wybrać, czy uczestniczyć zdalnie czy w ramach osobistej obecności. Wyraźnie potwierdzono to w uzasadnieniu do projektu ustawy, w którym wskazano, że „wprowadzenie instytucji zdalnego udziału w rozpatrywaniu odwołań w praktyce będzie oznaczało, że strona lub uczestnik postępowania odwoławczego będą mieli prawo wyboru: czy uczestniczyć w rozprawie i posiedzeniu za pośrednictwem środków informatycznych pozwalających na komunikowanie się na odległość, czy stawić się na sali rozpraw”. Rozwiązanie to będzie więc stanowiło znaczne ułatwienie dla przedsiębiorców oraz zwiększy ich dostęp do środków ochrony prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza, będąca organem wyłącznie wyspecjalizowanym w sprawach z zakresu prawa zamówień publicznych w pierwszej instancji ma siedzibę w Warszawie, co obiektywnie może stanowić uciążliwość dla przedsiębiorców, których centrum aktywności znajduje się poza stolicą. Jej wyeliminowanie poprzez skorzystanie ze stosowanych już przecież w wymiarze sprawiedliwości narzędzi elektronizacji to z pewnością korzystne rozwiązanie, w szczególności dla MŚP.
Należy przy tym podkreślić, że chociaż możliwy będzie udział w rozprawie poza siedzibą KIO, to jednak miejsce przebywania osoby uczestniczącej zdalnie nie może być dowolne. Należy się spodziewać, że w wyniku nowelizacji uchwalony zostanie również art. 549 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, któremu planuje się nadać następujące brzmienie: „jeżeli warunki w miejscu pobytu osoby biorącej udział w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu nie licują̨ z powagą Izby lub stanowią̨ przeszkodę̨ do dokonania czynności procesowych lub, jeżeli zachowanie tej osoby budzi uzasadnione wątpliwości co do prawidłowego przebiegu czynności dokonanych zdalnie z jej udziałem, Izba może odmówić́ zdalnego udziału tej osoby w posiedzeniu lub rozprawie. W takim wypadku uznaje się̨, że osoba ta nie stawiła się na zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu”. Warto nadmienić, że również wobec tej propozycji zgłoszono uwagi krytyczne, w których zarzucano przesłankom niedopuszczenia do udziału rozprawie zbyt ocenny charakter. Na obecnym etapie prac można jednak zakładać, że uwagi te nie zostaną uwzględnione, co projektodawcy wyraźnie zakomunikowali.
Wymiana pism procesowych
Wraz z dopuszczeniem możliwości udziału w rozprawach zdalnie konieczne staje się oczywiście dostosowanie reguł wymiany stanowisk pomiędzy uczestnikami postępowania. Zmiany takie zostały już zapowiedziane, choć ich proponowany kształt nie jest obecnie znany. Wobec pierwotnych założeń zgłoszono wiele krytycznych uwag, które skłoniły projektodawcę do ich rewizji. W efekcie zadeklarowano, że zmieniony zostanie art. 507 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie alternatywnych sposobów potwierdzania przekazania pisma: obok tradycyjnego dołączenia dowodu przekazania, dopuszczone ma zostać potwierdzenie w postaci „oświadczenia o doręczeniu pisma lub jego kopii stronom lub uczestnikom postępowania odwoławczego”. Ponadto projektodawcy deklarują, że podczas zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia pisma będą mogły być składane wyłącznie w postaci elektronicznej, przy czym szczegółowy sposób ich wnoszenia zostanie określony w stosownym rozporządzeniu wykonawczym.
W uzasadnieniu do projektu wyjaśniono, że „dopuszczenie możliwości zdalnego udziału stron lub uczestników w postępowaniu odwoławczym będzie w sposób oczywisty łączyć się z ograniczeniem faktycznej możliwości składania przez te strony i uczestników postępowania pism oraz dokumentów podczas samej rozprawy lub posiedzenia jak również przekazywania w tym czasie pism przez Izbę. W związku z powyższym w celu utrzymania terminowego rozpatrywania odwołań, w projekcie przyjęto rozwiązania sprzyjające uzyskaniu koncentracji materiału procesowego na wcześniejszym niż rozprawa i posiedzenie etapie postępowania odwoławczego” (s. 61). W tym kontekście należy wspomnieć w szczególności o zmianie, którą zaprojektowano w odniesieniu do art. 521 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku nowelizacji przepis ten ma nakładać na zamawiających wnoszenia odpowiedzi na odwołanie w terminie, który będzie wyznaczał Prezes KIO. To rozwiązanie ukierunkowane na wyrównanie pozycji stron w postępowaniu. Opiera się na założeniu, że skoro wykonawcy mają stosunkowo krótki, ustawowy termin na złożenie odwołania, to zamawiający – w ramach dbania o równość stron – również powinni być dyscyplinowani w zakresie odnoszenia się do zarzutów odwołania.
Choć pierwotna propozycja realizowała zasadniczo słuszne założenie, to jednak została poddana krytyce. Uczestnicy konsultacji publicznych wskazywali, że uprawnienie Prezesa KIO do wyznaczania zamawiającym terminu na złożenie odpowiedzi nie powinno zakładać arbitralności jego decyzji, lecz powinno mieścić się w ściśle wyznaczonych ramach. W wyniku tych uwag projektodawcy zadeklarowali w toku konsultacji, że nowelizowany „art. 521 ust. 1 zostanie doprecyzowany w zd. drugim w ten sposób, że termin wniesienia odpowiedzi na odwołanie wyznacza Prezes Izby, jednakże termin ten nie będzie mógł być krótszy niż 5 dni, licząc od dnia otrzymania przez zamawiającego odwołania lub jego kopii. W ustawie Pzp zostanie zatem określony minimalny termin na wniesienie odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Prezes Izby będzie mógł wyznaczyć zamawiającemu dłuższy termin na udzielenie odpowiedzi na odwołanie, biorąc przykładowo pod uwagę liczbę i obszerność zarzutów”. Można ocenić, że to rozsądne rozwiązanie, które z jednej strony pozwoli na poszanowanie praw procesowych zamawiających, a z drugiej umożliwi odwołującemu się przedsiębiorcy zapoznanie się ze stanowiskiem zamawiającego z odpowiednim wyprzedzeniem. W szczególności powinno przysłużyć się wyeliminowaniu niechlubnej praktyki polegającej na przekazywaniu odpowiedzi na odwołanie bezpośrednio przed rozpoczęciem posiedzenia przed KIO – to niewątpliwie zmiana korzystna dla przedsiębiorców. Jedynie w przypadku, gdy wcześniejsze pozyskanie dowodów nie było możliwe, lub gdy konieczność ich powołania wynikła w toku postępowania odwoławczego możliwe byłoby przedstawienie dowodów w toku rozprawy, aż do jej zamknięcia”.
Ograniczenia dotyczące składania dowodów
Analiza publikacji branżowych oraz uwag składanych w toku konsultacji publicznych projektu nowelizacji uzasadnia wniosek, że najwięcej emocji wzbudzają propozycje dotyczące składania dowodów w postępowaniu odwoławczym. W tym kontekście kluczowe znaczenie mają propozycje, wedle których dowody mogłyby być składane:
- przez odwołujących się przedsiębiorców wraz z odwołaniem,
- przez zamawiających wraz z odpowiedzią na odwołanie,
- a ewentualnie także wraz z innym pismem wniesionym przed rozprawą lub posiedzeniem.
Co najistotniejsze, obowiązek składania dowodów przed rozprawą miałby być realizowany pod rygorem utraty prawa powoływania dowodów w toku postępowania odwoławczego. Rozwiązanie to stanowiłoby więc istotną zmianę w podejściu ustawodawcy do kwestii składania dowodów. Warto przypomnieć, że już obecnie KIO odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały przywołane jedynie dla zwłoki. Zatem planuje się, że zamiast uprawnienia do odmawiania przyjęcia dowodu, który byłby co do zasady dopuszczalny, Izba miałaby zyskać uprawnienie do przyjmowania w toku rozprawy dowodu, który z założenia co do którego istniałoby swoiste domniemanie, iż jest on spóźniony.
Propozycja ta spotkała się z silną krytyką, na którą projektodawcy zareagowali następującą deklaracją: „Projektowane przepisy w zakresie prekluzji dowodowej mają na celu utrzymanie kontradyktoryjności w postępowaniu odwoławczym niezależnie od sposobu prowadzenia rozpraw przez KIO, ale nie przewidują bezwzględnej prekluzji dowodowej. Celem projektowanych rozwiązań jest ograniczenie praktyki składania i zapoznawania się z dowodami podczas rozprawy, co utrudnia ustosunkowanie się do nich przez pozostałe strony i uczestników postępowania odwoławczego. Odnosząc się do uwagi w zakresie ewentualnego przyjęcia złagodzonej postaci prekluzji dowodowej należy wyjaśnić, że doprecyzowana zostanie treść projektowanego art. 535 ust. 1 ustawy Pzp w taki sposób, aby jednoznacznie wynikało z niego, że dowody będą mogły być składane najpóźniej na dzień przed wyznaczonym terminem rozprawy”[4].
Odnosząc się do uwag zgłaszanych przez interesariuszy w ramach konsultacji wyjaśniono również, że celem projektowanych rozwiązań jest ograniczenie praktyki składania i zapoznawania się z dowodami podczas rozprawy, co utrudnia ustosunkowanie się do nich przez pozostałe strony i uczestników postępowania odwoławczego. Mając na uwadze perspektywę przedsiębiorców warto podkreślić, można jednak ocenić, że nawet po rewizji i zapowiadanym złagodzeniu pierwotnych założeń, planowane zmiany umożliwią realizację celu wskazane w uzasadnieniu do projektu: „projektowane rozwiązania umożliwią nie tylko zachowanie terminowego rozpatrywania odwołań przez
KIO, ale będą również korzystne dla stron i uczestników postępowania odwoławczego poprzez stworzenie warunków do pełniejszego zapoznania się z twierdzeniami strony przeciwnej oraz dowodami, na które się ona powołuje przed rozprawą i posiedzeniem, a w rezultacie zapewnią możliwość lepszego przygotowania do odniesienia się do tych twierdzeń, w tym podczas rozprawy i posiedzenia”.
Wnioski
Z pozoru mogłoby się wydawać, że opisane propozycje zmian mają w istocie techniczny charakter. Warto więc podkreślić, że to tylko pozór. W praktyce bowiem funkcjonowanie systemu środków ochrony prawnej jest niezwykle istotne, w szczególności dla przedsiębiorców. System ten już obecnie można ocenić jako bardzo sprawny, niemniej proponowane zmiany mają doprowadzić do zwiększenia jego efektywności, ale też dostępności, co niewątpliwie ma znaczenie w szczególności dla MŚP. Można też stwierdzić, że proponowane zmiany ukierunkowane są na „ucywilizowanie” rozpraw przed KIO. Są one bardzo wymagające dla wszystkich uczestników, w szczególności wymagając od nich dużej dyscypliny, sprawności oraz szybkości w formułowaniu stanowisk, staranności w przygotowaniu do rozpraw, a także wysokiej koncentracji podczas wielogodzinnych rozpraw. Spełnienie tych wymagań bywa sporym wyzwaniem, w szczególności gdy towarzyszą temu obiektywne uciążliwości takie jak konieczność zapoznawania się z pismami składanymi przez przeciwników procesowych „na ostatnią chwilę”, czy konieczność udziału w rozprawie w siedzibie KIO w Warszawie, co z perspektywy MŚP pochodzących z odleglejszych od centrum ośrodków może być wyzwaniem. Projektowane zmiany nie modyfikują tych kluczowych atrybutów postępowań przed KIO, niemniej powinny usunąć co najmniej kilka obiektywnych uciążliwości, czy wręcz barier. W rezultacie przedsiębiorcy zyskają łatwiejszy dostęp do środków ochrony prawnej, dzięki któremu będą mogli skuteczniej egzekwować swoje interesy.
dr Jarosław Kola
radca prawny, counsel WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
[1] Zgodnie z najbardziej aktualnymi danymi Prezesa UZP „w 2022 r. ok. 81% (w 2021 r. – ok. 88%) składanych ofert pochodziło od wykonawców z sektora MŚP (dane z ogłoszeń z BZP). Największym zainteresowaniem tej grupy przedsiębiorców cieszyły się zamówienia na roboty budowlane – 95% złożonych ofert. Z kolei w postępowaniach na dostawy i usługi odsetek ofert od MŚP wynosił odpowiednio 76% oraz 77%. W postępowaniach o wartościach poniżej progów unijnych oferty złożone przez przedsiębiorców z sektora MŚP uznano za najkorzystniejsze w 71% zamówień. Natomiast kwota zamówień udzielonych wykonawcom MŚP stanowiła 81% ogólnej wartości tych zamówień.” – Sprawozdanie Prezesa UZP za 2022 rok przyjęte przez Radę Ministrów, Warszawa 2023, s. 37.
[2] W ustawie Prawo przedsiębiorców ma zostać dodany art. 55a o następującej treści: Art. 55a. Organ kontroli może przeprowadzić́ kontrolę podmiotu, który został przypisany do jednej z kategorii ryzyka, o których mowa w art. 47 ust. 1:
- w przypadku niskiego ryzyka – maksymalnie raz w ciągu 5 lat;
- w przypadku średniego ryzyka – maksymalnie raz w ciągu 3 lat;
- w przypadku wysokiego ryzyka – maksymalnie raz w ciągu 2 lat.”
[4] Odniesienie się do uwag do projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego (UA8), poz. 215.
