Zdjęcie w kontekście prawnoautorskim

Wstęp

Fotografia towarzyszy człowiekowi już od prawie 200 lat. Dokładniej od 1839 r., kiedy Louis Jacques Mande Daguerre przedstawił światu prototyp współczesnych zdjęć – dagerotyp. Przez wieki rozwinęła się nie tylko sama technika fotograficzna, ale również i powszechność fotografii i jej zastosowanie. Dziś, w dobie epoki cyfrowej, odwzorowanie obrazu jest jedynym z najważniejszych przekaźników treści, intuicyjnie uznawanym za integralny składnik kultury współczesnej. Jest też powszechne w sposób, jakiego wcześniej nawet nie można było sobie wyobrazić. Obecnie znakomita większość społeczeństwa nosi w kieszeni urządzenie zdolne do wykonywania zdjęć w wysokiej jakości. W jaki sposób do fotografii odnosi się prawo? Celem tego artykułu jest przybliżenie złożonej problematyki prawnej regulacji zdjęć.

Zdjęcie jako utwór

Odstawiając na razie na bok szybko rozwijającą się sztuczną inteligencję, zdjęcie jest co do zasady wytworem człowieka. To człowiek decyduje czy, kiedy i w jakich okolicznościach wykonać fotografię. Rodzi to pytanie czy zdjęcie można uznać za utwór i czy w konsekwencji podlega ochronie regulowanej ustawą z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: „Prawo autorskie”)?

Utworem może być każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w dowolnej postaci. Nie ma przy tym znaczenia ani wartość ani sposób wyrażenia utworu (art. 1 ust. 1 Prawa autorskiego). Twórca ma dużą swobodę w wyborze sposobu, w jaki wyrazi swoją twórczość. Prawo autorskie nie stawia tu ograniczeń. Wymienia jednak przykładowy katalog utworów. Znajdujemy w nim utwory fotograficzne (art. 1 ust. 2 pkt 3 Prawa autorskiego). Czy jednak każdą fotografię można uznać za utwór? Na tak postawione pytanie trzeba odpowiedzieć przecząco.

Aby dane zdjęcie uznać za utwór w rozumieniu Prawa autorskiego, musi ono spełniać szereg przesłanek. W pierwszej kolejności zdjęcie takie musi zostać zrobione przez człowieka. Działalnością twórczą na tle Prawa autorskiego jest bowiem tylko działalność człowieka. Z tego punktu widzenia wszelkie zdjęcia wykonane automatycznie, np. przez kamery przemysłowe, pozbawione są cech utworu. Nie podlegają więc ochronie przewidzianej Prawem autorskim.

W przypadku zdjęć wykonywanych przez człowiek przyznanie im ochrony prawnoautorskiej zależy od indywidualnego i intelektualnego przejawu działalności twórcy. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 27 marca 1965 r., II C 834/52, utworem jest każde dzieło, byle tylko, przynajmniej pod względem formy, wykazywało pewne elementy twórcze, choćby minimalne. Jest to tzw. zasada minimalnego stopnia twórczości. Wskazuje ona na przyznanie dziełu charakteru utworu, jeżeli wkład twórczy był nawet niewielki. Na marginesie warto wskazać, że zasada minimalnego charakteru twórczości jest w europejskiej i polskiej jurysprudencji obecnie kwestionowana (Ch. Handing, A. Michalak), niemniej, na gruncie prawa polskiego, obowiązuje ona w pełnej rozciągłości.

Dla przyznania zdjęciu charakteru utworu nie trzeba, aby to zdjęcie cechowało się walorami wybitnie artystycznymi. Jednak pewien stopień twórczości musi być zachowany. Jak do problemu twórczości w fotografii podchodzi orzecznictwo? Sąd Najwyższy w wyroku z 5 lipca 2002 r., III CKN 1096/00 stwierdził, że [za] "twórczość" w rozumieniu art. 1 ust. 1 Prawa autorskiego można uznać w dziedzinie fotografii artystycznej świadomy wybór momentu fotografowania, punktu widzenia, kompozycji obrazu (kadrowania), oświetlenia, ustalenia głębi, ostrości i perspektywy, zastosowania efektów specjalnych oraz zabiegi zmierzające do nadania fotografii określonego charakteru, elementy te bowiem nadają fotografii indywidualne piętno, konieczne dla uznania istnienia utworu w rozumienia Prawa autorskiego.

W tym kontekście pozbawione cech twórczych, a zatem i ochrony prawnoautorskiej, będą wszelkie zdjęcia rutynowe, których wykonanie w tych samych okolicznościach mogłaby zapewnić osoba trzecia. Warto w tym miejscu przywołać jeden z przykładów rozważanych w orzecznictwie. W orzeczeniu z 26 czerwca 1998 r., I PKN 196/98, Sąd Najwyższy wypowiedział się co do charakteru zdjęć wykonywanych przez powoda będącego pracownikiem zatrudnionym w muzeum w charakterze fotografa. Do jego zadań należało wykonywanie zdjęć dokładnie odzwierciedlających muzealne eksponaty. Nie było w pracy powoda przestrzeni na indywidualną ekspresję. W uzasadnieniu wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że [do] zakresu czynności powoda należy "wykonywanie profesjonalnych zdjęć dokumentacyjnych o charakterze wynikającym ze statutowych potrzeb Muzeum Narodowego w P.", to jest dokumentacji fotograficznej gromadzonych, przechowywanych i konserwowanych muzealiów, zdjęć dla potrzeb programowej akcji wystawienniczej i oświatowo-edukacyjnej oraz zdjęć dokumentacyjnych siedzib oddziałów Muzeum i ich wnętrz z ekspozycją stałą lub czasową. W takim ujęciu w czynnościach powoda jako fotografa (renowatora) nie mieszczą się elementy twórcze, lecz odtwórcze. Jego obowiązkiem nie było bowiem wykonywanie zdjęć obrazów i innych przedmiotów sztuki w sposób oddający wrażenia artystyczne powoda czy też wyrażający jego wizję artystyczną, lecz wykonywanie zdjęć odtwarzających przy pomocy fotografii rzeczywisty stan zbiorów muzealnych i obiektów budowlanych.

Tym samym zdjęcia li tylko odtwórcze nie podlegają ochronie prawnoautorskiej i nie mogą stanowić utworu. Zdjęcia dokumentujące produkty co do zasady nie będą więc utworami, gdyż stanowią jedynie dokumentację tych obiektów. Co innego, gdyby zdjęcia takie cechowały się twórczym charakterem, objawiającym się np. w specyficznym umiejscowieniu produktów czy zastosowaniu określonego kadru lub rekwizytów.

Na podobnej zasadzie ochronie nie podlegają zdjęcia do dowodów osobistych czy legitymacyjne. Prawo przewiduje bowiem określone wymaganie co do ich rozmiaru, tła, oświetlenia, etc. (np. § 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z 7 stycznia 2020 r. w sprawie wzoru dowodu osobistego, jego wydawania i odbioru oraz utraty, unieważnienia i zwrotu).

Jakie zdjęcia natomiast uznaje się za utwory? W pierwszej kolejności należy wskazać na wszelkie fotografie pozowane, w szczególności zdjęcia portretowe. Przy ich robieniu autor ma największą swobodę twórczą. Samodzielnie dobiera kadr, oświetlenie format, atmosferę zdjęcia, itp. Oryginalność i twórczy charakter portretu jest przyjmowany w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 1 grudnia 2011 r., C-145/10, w sprawie Eva-Maria Painer v. Standard VerlagsGmbH i inni, Trybunał stwierdził, że [co] się tyczy fotografii portretowej, należy zauważyć, że autor będzie mógł dokonać swobodnych i twórczych wyborów na kilka sposobów i w różnych momentach jej realizacji. W fazie przygotowawczej autor będzie mógł dokonać wyboru inscenizacji, pozy osoby fotografowanej lub oświetlenia. Podczas wykonywania fotografii portretowej będzie mógł dokonać wyboru kadrowania, kąta ujęcia, a także wytworzonej atmosfery. Wreszcie przy wykonywaniu odbitek z kliszy autor będzie mógł dokonać wyboru spośród różnych istniejących technik wywoływania tej, którą chce zastosować, a nawet użyć w razie potrzeby oprogramowania informatycznego. Poprzez dokonywanie tych różnych wyborów autor fotografii portretowej jest zatem w stanie odcisnąć na tworzonym dziele swój "osobisty charakter. Tak duża swoboda twórcza autora nie pozostawia wątpliwości przy uznawaniu fotografii portretowej za utwór.

Również fotografie pejzażu, martwej natury, etc., o ile fotograf dokonuje przy ich wykonywaniu wyboru takich czynników, jak oświetlenie czy kadr, należy zaliczyć do utworów i poddać je reżimowi ochrony prawnoautorskiej.

Większe problemy sprawia fotografia reporterska. Na gruncie ustawy z 1952 r. o prawie autorskim reporterskie zdjęcia fotograficzne nie stanowiły utworu (art. 5 pkt 3 wskazanej ustawy). Obowiązujące Prawo autorskie nie przewiduje już takiego wyłączenia. Cały czas istnieje jednak problem, czy można uznać za utwór jedynie dokumentowanie określonych wydarzeń społecznych, podczas gdy praca fotografa sprowadza się tam często do prostego naciśnięcia przycisku odpowiadającego za wykonanie zdjęcia. Przeważająca opinia przedstawicieli nauki prawa wymaga oddzielnego badania każdego zdjęcia reporterskiego. Niektóre z nich będą utworami, podczas gdy inne pozbawione będą tej cechy. Przykładowo w wyroku z 21 czerwca 2012 r., V ACa 549/12, Sąd Apelacyjny w Gdańsku wskazał, że powód uchwycił na niej [fotografii] szczególny moment, kiedy Z.K. – widząc skierowany przez powoda w jego kierunku obiektyw aparatu fotograficznego – wykonał w jego kierunku gest określany nazwą "fuck you". Przejaw działalności twórczej powoda polegał na uchwyceniu tego szczególnego momentu, podobnie jak wykonuje się fotografię reporterską, rejestrując z reguły niepowtarzalny układ fotografowanych obiektów (reporterski charakter fotografii, wyróżniający się brakiem możliwości inscenizacji i planowania, nie wykluczają uznania jej za przedmiot prawa autorskiego (…). Nie jest to więc fotografia, której wykonanie można powtórzyć. Oryginalność takiej fotografii polega na uchwyceniu tego szczególnego momentu, w którym fotografowana osoba uczyniła powyższy gest. Wykonanie jej przez powoda jest rezultatem jego inwencji noszącej charakter kreacyjny, konsekwencją czego fotografia ma indywidualny charakter. Tym samym dla przyznania charakteru utworu zdjęciu reporterskiemu istotne jest również branie pod uwagę niepowtarzalności uchwyconych na nim zjawisk.

Nie jest już natomiast potrzebne dla przyznania zdjęciu ochrony prawnoautorskiej – tak jak wymagał tego art. 2 § 1 poprzednika Prawa autorskiego, czyli ustawy z 10 lipca 1952 r. o prawie autorskim – uwidocznienie na fotografii wyraźnego zastrzeżenia prawa autorskiego. Również i bez takiego zastrzeżenia zdjęcie podlega ochronie jako utwór od momentu jego upublicznienia.

Moment powstania ochrony prawnoautorskiej zdjęcia

Utwór jest przedmiotem prawa autorskiego od chwili ustalenia (art. 1 ust. 3 Prawa autorskiego). Ustalenie utworu to nic innego jak jego upublicznienie. Przepisy nie wymagają tu ani szczególnej formy upublicznienia ani minimalnej liczby odbiorców utworu. Może to więc być udostępnienie zdjęcia w Internecie, na wystawie, w gazecie, czy np. na prywatnym pokazie.

Od ustalenia należy odróżnić utrwalenie utworu, tj. jego zapisanie w postaci materialnej. W przypadku zdjęć obok ich ustalenia musi również dojść do ich utrwalenia, albowiem utwór fotograficzny nie powstaje jedynie w myśli twórcy, ale stanowi wybór fragmentu otoczenia, który dla jego percepcji przez odbiorców wymaga istnienia materialnego nośnika, czyli jego utrwalenia (S. Grzybowski).

Jak odróżnić zdjęcie inspirowane od plagiatu?

Dla utworów fotograficznych istotne jest uchwycenie różnicy między fotografią inspirowaną a plagiatem. Prawo autorskie nie definiuje tych pojęć, przez co pojawiają się istotne wątpliwości co do ich zastosowania. Pojęcie plagiatu można zrekonstruować z przepisów regulujących odpowiedzialność karną za przywłaszczenie sobie autorstwa (art. 115 Prawa autorskiego). Plagiatem będzie więc przywłaszczenie sobie autorstwa cudzego utworu lub wprowadzenie w błąd co do autorstwa całości lub części cudzego utworu lub artystycznego wykonania. Będzie więc plagiatem w dziedzinie fotografii, po pierwsze, opatrywanie cudzego zdjęcia własnym nazwiskiem lub pseudonimem oraz, po drugie, tak daleko sięgające zapożyczenia z cudzego zdjęcia (lub innego utworu), które w istocie przekreślają przyznanie utworowi (zdjęciu) twórczego charakteru.

W odróżnieniu od plagiatu zdjęcie inspirowane to taka fotografia, która powstała w wyniku inspiracji cudzym utworem. Utworu takiego nie uważa się za opracowanie cudzego utworu, ale za utwór samodzielny (art. 2 ust. 4 Prawa autorskiego). Nie ma jednak w Prawie autorskim wytyczonych sztywnych granic między plagiatem a zdjęciem inspirowanym. Sprawia to, że trzeba każdy pojedynczy przypadek analizować oddzielnie. Niemniej, można wskazać kilka generalnych reguł, które pozwolą odróżnić plagiat od zdjęcia inspirowanego.

Zdjęcie inspirowane, w odróżnieniu od plagiatu, musi mieć twórczy charakter. Skoro wyżej przyjęliśmy, że o twórczym charakterze zdjęcia decydują takie czynniki, jak przyjęte kadr, kompozycja, oświetlenie czy dobór rekwizytów, to o zdjęciu inspirowanym a nie o plagiacie będziemy mówić wtedy, gdy te indywidualizujące elementy różnią się zauważalnie od tych zastosowanych w utworze stanowiącym dla zdjęcia inspirację i to nawet przy zastosowaniu tych samych lub zbliżonych motywów w obu utworach.

Za utwór inspirowany a nie za plagiat będą zawsze uważane również takie dzieła, jak karykatura, parodia czy pastisz. Ich immanentną cechą jest bowiem naśladownictwo innych utworów (art. 29¹ Prawa autorskiego).

W kontekście plagiatu i utworu inspirowanego warto wskazać na fotografię wykonaną w technice fotomontażu. O ile wykorzystuje ona zdjęcia innych twórców niż twórca fotomontażu, to powstaje utwór złożony. W takim przypadku dla rozpowszechniania fotomontażu wymagana jest zgoda każdego ze współtwórców (twórców dzieł zastosowanych w fotomontażu).

Przeniesienie praw do zdjęć

Aby móc korzystać z utworów – o ile nie jest się twórcą – należy pozyskać do nich prawa autorskie. Następuje to albo poprzez przeniesienie majątkowych praw autorskich (co jest definitywne) albo poprzez udzielenie licencji (co jest rozwiązaniem czasowym). Samo nabycie egzemplarza zdjęcia nie jest równoznaczne z nabyciem majątkowych praw autorskich. Przeniesienie praw autorskich (lub udzielenie licencji) wymaga bowiem odrębnej umowy (która może być np. klauzulą w umowie sprzedaży zdjęć). Nabycie tylko samego egzemplarza zdjęcia upoważnia jedynie do korzystania z tego egzemplarza i to tylko w celach prywatnych, tj. bez możliwości korzystania z praw autorskich do zdjęcia, jego upubliczniania, wykorzystywania w działalności gospodarczej, itp.

W umowie przeniesienia autorskich praw majątkowych lub w umowie licencyjnej należy wskazać tzw. pola eksploatacji, czyli okoliczności, w jakich nabywca praw autorskich lub licencjobiorca może korzystać z tych praw. Chodzi tu np. o zakres terytorialny, miejsce udostępniania (Internet, wystawienia publiczne) czy sposób korzystania (działalność marketingowa, wykonywanie i sprzedawanie kopii dzieła, itp.). Tylko w granicach zakreślonych przez ustalone w umowie pola eksploatacji nabywca lub licencjobiorca może korzystać z praw autorskich do zdjęć. To, czy będzie on mógł korzystać z nich w działaniach marketingowych czy np. przy wyrobie produktów przedsiębiorstwa, zależy więc od tego, czy objęte umową pola eksploatacji przewidywać będą takie uprawnienia. Bardzo ważne jest zatem precyzyjne sformułowanie postanowień umownych, w szczególności w przypadku przedsiębiorców chcących korzystać ze zdjęć w swojej działalności gospodarczej.

Umowa przeniesienia majątkowych praw autorskich oraz umowa licencyjna (z wyjątkiem licencji niewyłącznej, która może być zawarta w sposób nieformalny) wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Porozumienie ustne lub w formie mailowej nie będzie więc skutecznie przenosiło praw autorskich lub udzielało licencji wyłącznej.

Jak mają się dane osobowe do zdjęć obejmujących wizerunek osób fizycznych?

Fotografie mogą zawierać wizerunek osób fizycznych. Z uwagi na to, że wizerunek jest chroniony Prawem autorskim, jego rozpowszechnianie wymaga co do zasady zgody osoby, której wizerunek jest utrwalany (art. 81 ust. 1 Prawa autorskiego). Wyjątki dotyczą sytuacji osób powszechnie znanych w związku z pełnieniem przez nie funkcji publicznych oraz osób stanowiących jedynie tło większej całości.

Wizerunek osoby fizycznej jest zaliczany do danych osobowych, gdyż jest informacją umożliwiającą zidentyfikowanie takiej osoby. W związku z tym podlega ochronie przewidzianej przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych (dalej: „RODO”). W niektórych przypadkach wizerunek może stanowić dane biometryczne, czyli dane wrażliwe. W odniesieniu do takich danych RODO przewiduje surowe przesłanki dopuszczalności ich przetwarzania. Przetwarzanie takie jest co do zasady zabronione, z wyjątkiem kilku wymienionych w RODO (art. 9 ust. 2) sytuacji, takich jak zgoda osoby fizycznej, wypełnianie praw i obowiązków wynikających z przepisów prawa lub ustalenie, dochodzenie i obrona roszczeń.

Dane biometryczne to dane, które wynikają ze specjalnego przetwarzania technicznego, dotyczą cech fizycznych, fizjologicznych lub behawioralnych osoby fizycznej oraz umożliwiają lub potwierdzają jednoznaczną identyfikację tej osoby. Może tu chodzić o wizerunek twarzy lub dane daktyloskopijne (art. 4 pkt 14 RODO). Daną osobową może więc być wizerunek odcisku palca osoby fizycznej – o ile będzie powiązany z innymi danymi umożliwiającymi identyfikację danej osoby (np. kartoteka policyjna).

Należy jednak bezwzględnie pamiętać, że Motyw 51 preambuły RODO wskazuje, iż przetwarzanie fotografii nie powinno zawsze stanowić przetwarzania szczególnych kategorii danych osobowych, gdyż fotografie są objęte definicją „danych biometrycznych” tylko w przypadkach, gdy są przetwarzane specjalnymi metodami technicznymi, umożliwiającymi jednoznaczną identyfikację osoby fizycznej lub potwierdzenie jej tożsamości. Co do zasady np. zdjęcie odcisku palca czy tęczówki nie będzie umożliwiało identyfikacji osoby fizycznej bez połączenia tego wizerunku z innymi danymi, a zatem tak utrwalony wizerunek nie będzie daną biometryczną. Jednak taką daną może być wizerunek twarzy, o ile np. będzie umożliwiał dokonanie skanu tęczówki wprost z tego zdjęcia, co pozwoli na zidentyfikowanie konkretnej osoby fizycznej. Do takiego zdjęcia znajdą zastosowanie regulacje dotyczące przetwarzania danych wrażliwych.

Zakazane będzie również co do zasady przetwarzanie zdjęć obejmujących wizerunek osoby fizycznej umożliwiający ustalenie jej danych wrażliwych (pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych), jeżeli jest możliwa równocześnie identyfikacja danej osoby fizycznej. Utrwalenie i rozpowszechnianie wizerunku osoby fizycznej w taki sposób (tzn. przy zastosowaniu środków technicznych umożliwiających identyfikację tej osoby) zrobionego np. podczas określonego zgromadzenia politycznego będzie w takim kontekście przetwarzaniem danych wrażliwych.

Michał Fatek

autor jest radcą prawnym w Kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci Radcowie Prawni S.K.A. z siedzibą w Warszawie